פסק-דין בתיק בג"ץ 4225/01

המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור:

           בעתירה שלפנינו מבקשים שאריו של חלל צה"ל אשר הוכרז כנעדר, להורות על פתיחת חלקת קבר בה טמונות שלוש גופות בלתי מזוהות של חללי צה"ל על מנת לערוך בדיקה גנטית של הגופות שתאפשר לוודא האם יקירם קבור שם. חלקת הקבר משמשת אתר הנצחה לבני משפחות נוספות של חללים נעדרים, אשר יתכן שיש להן זיקה לחללים הטמונים בה, ואשר רובם מתנגדים לבדיקה האמורה. השאלה העומדת במוקד הדיון שבפנינו היא, האם קיימת עילה להתערבות בית משפט זה בהחלטת רשויות הביטחון שלא להיעתר לבקשה.

העובדות וההליכים

1.        ביום 21.10.67, מול חופי סיני, נפגעה אניית חיל הים "אילת" (להלן: אח"י אילת) מטילים שירו לעברה ספינות טילים מצריות. כתוצאה מפגיעות הטילים נספו 47 מאנשי צוות האוניה. 16 איש מתוכם הוכרזו נעדרים.

           שלוש מן הגופות של אנשי הצוות נמצאו אך לא זוהו. גופה אחת בלתי מזוהה נמשתה מאזור הטיבוע על ידי כוחות צה"ל בסמוך לאירוע. שתי גופות נוספות הוחזרו על ידי המצרים ביום 1.11.67 (במסגרת החזרת שש גופות אשר ארבע מתוכן זוהו). ביום 5.11.67 נטמנו שלוש הגופות שלא זוהו בשלושה ארונות קבורה נפרדים בחלקת האלמונים של חללי אח"י אילת בבית העלמין הצבאי בחיפה (להלן: חלקת האלמונים). בחלקת האלמונים הוקמה מצבה ועליה 16 כריות חלל הנושאות את שמם של 16 הנעדרים, והיא מהווה מצבה עבור כל משפחות נעדרי אח"י אילת.

           סמ"ר מנחם כהן ז"ל היה אחד מלוחמי אח"י אילת, אשר נפגע בתקרית ואשר הוכרז על ידי צה"ל כנעדר. בסמוך לאחר קרות האסון נמסר לבני משפחתו כי גופת יקירם לא זוהתה באופן ודאי, ולפיכך הוא הוכרז כחלל שמקום קבורתו לא נודע.

2.        העותרים הם קרובי משפחתו של סמ"ר מנחם כהן. העותרת 1, דליה כהן, היא אלמנתו. העותר 2, יוסי כהן, הוא אחיו (להלן: יוסי כהן). העותרת 3, נחמה כהן-כפיר, היא בתו. העותרים 4 ו-5, יעקב וסיניורה כהן, הם הוריו. בעתירה שבפנינו מבקשים העותרים להורות על פתיחת חלקת האלמונים ועל עריכת בדיקה גנטית של שלוש הגופות שנטמנו בה, על מנת שייקבע באופן ודאי האם אחת מהן היא גופת סמ"ר מנחם כהן. בתחילה ביקשו העותרים סעד נוסף והוא, שבמידה שסמ"ר מנחם כהן יזוהה כחלל שנקבר בחלקת האלמונים, הוא יועבר לחלקת קבר נפרדת. מאוחר יותר, חזרו בהם העותרים מבקשתם זו, במובן זה שכיום הם מסכימים לכך שגופתו תוותר קבורה בחלקת האלמונים, אך זאת בנפרד מיתר הגופות, באופן שכל הבא לפקוד את החלקה יוכל לדעת בדיוק היכן טמונה גופתו.

3.        המשיב 1 לעתירה הוא שר הביטחון (להלן: שר הביטחון), המשיב 2 הוא הרמטכ"ל והמשיב 3 הוא ראש אגף כוח אדם בצה"ל (להלן: ראש אכ"א) (להלן ביחד: המשיבים). יתר המשיבים לעתירה הם בני משפחה של נעדרי אח"י אילת, וביניהם בני משפחה המתנגדים לפתיחת חלקת הקבר וביצוע בדיקה גנטית למטרת זיהויו של סמ"ר מנחם כהן ז"ל (להלן: המשפחות המתנגדות).

4.        הרקע לעתירה הוא כדלקמן: מספר חודשים לאחר טביעת אח"י אילת, הובא לידיעת העותרים כי לרבנות הצבאית נמסרו על ידי המצרים דסקית זיהוי וטבעת נישואין השייכות לסמ"ר מנחם כהן ז"ל. על רקע זה, הועלתה על ידי הגורמים המוסמכים בצה"ל האפשרות כי סמ"ר מנחם כהן הוא אחד משני החללים הלא מזוהים אשר הוחזרו על ידי המצרים. לעניין זה, זומנה אלמנתו לפגישה עם קצין דת מחיל הים והיא מסרה לו את כל הפרטים שנדרשו ממנה לצורך זיהוי גופת בעלה. נושא הזיהוי נבחן על ידי הרב הראשי לצה"ל דאז, הרב גורן, וביום 18.10.68 הוצא על ידו מסמך המצביע לכאורה על בעיות שבגינן הסיק כי אין בידי צה"ל הוכחות מספיקות לזיהוי גופת סמ"ר מנחם כהן.

5.        במהלך השנים שחלפו מאז קרות האסון פעלו העותרים ללא לאות על מנת לנסות ולברר פרטים לגבי גורלו של יקירם, אשר יהיה בהם כדי לפתור את שאלת מקום קבורתו. במהלך פעולותיהם, גילו העותרים מידע נוסף לגבי גורל יקירם, אולם מידע זה לא הוביל למסקנה ודאית בעניין. המשך פעילותם היה כזה, שבשנת 1998 פנו העותרים לרשויות הצבא בדרישה לבצע בדיקה גנטית של הגופות שנטמנו בחלקת האלמונים, על מנת לקבוע האם סמ"ר כהן נטמן בחלקה. בחודש יוני 1999 הודיע ראש אכ"א לעותרים על דבר ההחלטה לדחות את הבקשה לפתיחת הקבר, שכן התברר כי מספר לא מבוטל מבין בני משפחות הנעדרים מתנגדים לפתיחת חלקת הקבר ולביצוע הבדיקות. לאחר תשובה זו, העותרים לא נואשו, ונמשכו המגעים בינם לבין רשויות צה"ל בנוגע לבקשתם. במסגרת מגעים אלה, הוסכם לפעול להקמת צוות, בתיאום ובשיתוף העותרים, לצורך פגישה עם משפחות הנעדרים האחרים המתנגדות לפתיחת הקבר. הכוונה היתה לנסות ולהגיע עימן להסכמה בנושא ביצוע בדיקה של הגופות. בהתאם לעמדה זו, הוקם באגף כוח אדם בצה"ל צוות מקצועי אשר כונה "צוות בית המשפחה". בחודשים נובמבר 1999 עד מרץ 2000 נפגש צוות זה עם נציגים של שתים עשרה משפחות נעדרים, הציג בפניהם את ההיבטים השונים של הנושא ושמע את עמדותיהם בשאלת פתיחת חלקת הקבר. ממצאי הפגישות עם בני המשפחות הצביעו על מספר גישות לנושא שנעו משלילה מוחלטת ועד הסכמה.

           בחודש אפריל 2000 הציג צוות בית המשפחה את ממצאיו בדיון שהתקיים אצל ראש אכ"א בהשתתפות גורמים רבים. רובן המכריע של הדעות שנשמעו בדיון היו נגד פתיחת חלקת הקבר. ביום 8.5.00 התקיימה פגישה בין נציגי העותרים וסגן שר הביטחון דאז ונציגי צה"ל, ובה נמסר לנציגי העותרים כי סגן השר סומך ידיו על המלצת הצוות המקצועי שהקים צה"ל.

6.        בתגובה לפניית העותרים לקבל לידם את דו"ח צוות בית המשפחה, השיבה הפרקליטות הצבאית, ביום 18.5.00, כי ראש הממשלה ושר הביטחון דאז החליט לבחון את הנושא על ידי גורם חיצוני, האלוף (מיל') משה גידרון, לפני קבלת החלטה סופית בעניין. ביום 13.7.00 נשלחה למר יוסי כהן תשובה מטעם ראש הממשלה ושר הביטחון דאז, בה צוין כי האלוף (מיל') גידרון המליץ לדחות את הבקשה לפתוח את חלקת הקבר וכי המלצה זו אומצה על ידו.

7.        ביום 17.7.00 שלח ראש אכ"א למר יוסי כהן, לבקשתו, את הטעמים להחלטה שהתקבלה בדיון שהתקיים בראשותו שלא לפתוח את הקבר. בתשובה נאמר:

"עיקרי נימוקי והמלצות הוועדה העלו, כי פתיחת קבר האחים יפתח מחדש את פצעי המשפחות השכולות ויגרום להם סבל מיותר ועל כן סברנו כי צריך הדבר להיעשות בהסכמתן המלאה של כל המשפחות ובאין הסכמה לא יוכל צה"ל לפתוח את קבר האחים".

בעקבות בקשות העותרים לקבל מידע נוסף לגבי ההחלטה בבקשתם, נשלחה להם תשובה מאת הפרקליטות הצבאית ובה נכללו הנימוקים להחלטה והטעמים לאי מסירת המידע שהתבקש על ידי העותרים. ההנמקה להחלטה שלא להיעתר לבקשתם לפתיחת הקבר וביצוע בדיקה גנטית, הובהרה כדלקמן:

"6. ביסוד ההמלצה עמדו בין השאר הנימוקים הבאים, אשר הובעו על ידי משתתפי הדיון:

א. פתיחת קבר האחים תפתח מחדש את פצעי המשפחות השכולות ותגרום להן סבל מיותר. פתיחת הקבר עלולה להשפיע על המשפחות הן מבחינה נפשית והן מבחינה גופנית, עד כדי גרימת בעיות פיסיולוגיות אשר תבאנה לפגיעה בריאותית של ממש;

ב. צה"ל אינו יכול להפלות משפחה אחת על פני משפחה אחרת. מבחינה חוקית, מעמדן של המשפחות שווה. על כן צה"ל אינו יכול "לספק" משפחה אחת, במחיר פגיעה במשפחות המתנגדות, וזאת בפרט כאשר לא ברור אם אף אותה משפחה אחת תמצא מזור ומנוח בעקבות פתיחת הקבר;

ג. בשיקולי 'רווח והפסד', ניתן יהיה להביא מזור ל-3-0 משפחות, ולגרום נזק ל-15-13 (וזאת בהנחה שמשפחת כהן נכונה בכל מקרה לפתיחת הקבר, ולו במחיר פגיעה נוספת בה, אם יתברר כי יקירם איננו קבור בקבר האחים);